技術的思想がないと先使用権不成立⇒課題を解決する意図がないと実施ではない？

知的財産高等裁判所の平成 29 年（ネ）第 10090 号「ピタバスタチン製剤医薬品」事件判決は、数値限定発明に対する先使用権を否定した判決で、先使用医薬が発明の数値範囲に入っていたとしても、数値範囲内に収めるという技術的思想がなく、先使用権が成立しないとした裁判例です。
こういう考え方だと、『製造当時のサンプル薬を所持し、必要に応じて、事後的に請求項記載の構成要件の規定に関係する成分を測定し、範囲内に含まれることを主張するだけでは発明の完成すら証明できない場合があることは留意すべきである。本判決からすれば、未だ出願もされていない内容と同じ発想で、サンプル薬を製造した時点で成分等を測定することや、数値範囲内に管理することが必要であることになり、先使用権の立証は非常に難しいと考えられる。』となります。
『主/副引用発明、公然実施発明の認定にも関連し得る、実務上重要な裁判例』と言われています。
パテントVol. 76No. 5の論文「特許発明実施の判断における課題を解決する意図の考慮」は、「特許発明は設定課題（発明者が解決しようと意図した主観的な課題）を解決する解決手段についての思想であることからするならば、特許発明実施の判断において、被疑侵害者の特許発明の設定課題を解決する意図を考慮すべきであると考える。すなわち、被疑侵害行為が特許発明の解決手段の具現化であっても、被疑侵害者に特許発明の設定課題を解決する意図がないときには、被疑侵害行為は特許発明の実施ではないとすべきであると考える。」との考え方もその通りと言いたくなります。
 
 
数値限定発明に対する先使用権を否定した事案
平成 30 年 4 月 4 日 平成 29 年（ネ）第 10090 号
「ピタバスタチン製剤医薬品」事件
https://jpaa-patent.info/patent/viewPdf/3204
 
【特許★★】（傍論であるが、）先使用医薬が発明の数値範囲に入っていたとしても、数値範囲内に収めるという技術的思想がなく、先使用権が成立しないとした裁判例。主/副引用発明、公然実施発明の認定にも関連し得る、実務上重要な裁判例。（「医薬」事件（東和薬品v.興和））
https://www.nakapat.gr.jp/ja/legal_updates_jp/%E3%80%90%E7%89%B9%E8%A8%B1%E2%98%85%E2%98%85%E3%80%91%EF%BC%88%E5%82%8D%E8%AB%96%E3%81%A7%E3%81%82%E3%82%8B%E3%81%8C%E3%80%81%EF%BC%89%E5%85%88%E4%BD%BF%E7%94%A8%E5%8C%BB%E8%96%AC%E3%81%8C%E7%99%BA/
 
2018.04.04 「東和薬品 v. 興和」 知財高裁平成29年(ネ)10090
https://www.tokkyoteki.com/2018/05/20180404-v-2910090.html
 
『東京地裁、医薬特許に対する先使用権の成立を否定』
http://www.abe-law.com/wp/wp-content/uploads/2018/01/180123Newsletter.pdf
 
平成２９年（ネ）１００９０号「医薬」事件
https://unius-pa.com/infringement_lawsuit/5751/
 
特許法の先使用権に関する一考察(2)－制度趣旨に鑑みた要件論の展開－
https://eprints.lib.hokudai.ac.jp/dspace/bitstream/2115/76026/4/54_05-Tamura.pdf
 
特許発明実施の判断における課題を解決する意図の考慮
https://jpaa-patent.info/patent/viewPdf/4197